• [吴仁碧] 金融凭证诈骗罪疑难问题探析

  • 发布时间: 2015-03-29

  • 吴仁碧

    关键词: 金融凭证/银行结算凭证/诈骗罪/侵犯财产罪

    内容提要: 金融凭证指银行及银行类金融机构依法办理银行业务所使用的结算凭证;伪造、变造的金融凭证除形式要件虚假之外还包括有权制作人或无权制作人违法制作不实内容、形式要件真实的金融凭证。“使用”只指直接兑现金融凭证记载的财产权利,不包括用其质押、展示等间接使用。使用作废金融凭证或只是冒用他人真实有效的金融凭证诈骗不构成金融凭证诈骗罪。采盗窃、抢劫、抢夺等手段获真实有效金融凭证冒用取财以其手段行为定侵犯财产罪。内外勾结利用职务之便使用伪造、变造的金融凭证取财应以主犯人身份构成的罪名定性。

    着市场经济的发达和对外交往的扩大,金融凭证诈骗罪有增多的趋势,但对该罪的研究较少,且观点不一。理论的争议和研究不足导致司法机关对同类行为定性不同,如被告人陈某因做服装生意亏损,为偿还债务,以支付高额利息为诱饵,骗取上海某购物(超市)中心集团财务部经理王某(因挪用公款而另案处理)的信任,王某利用职权先后将本单位700万元资金存入银行,而后由陈某将这笔巨资划入自己的账户使用。被告人陈某转账的手段是:在对方即购物(超市)中心答应“借款”后,以帮助对方到银行开户为借口,将对方携带财务印鉴章的财务人员骗出单位,趁该财务人员疏忽之机,在出租车上秘密将对方的财务印鉴章偷盖在自己事先从银行购买的空白贷记凭证上,而后填写转账数额从银行转走被害人的款。法院以金融凭证诈骗罪判处被告人陈某无期徒刑。①而另一案,杜某和妻子刘某合谋,由当时担任某公司出纳的刘某将其保管的公司保险箱钥匙及备用钥匙交给杜某,20099(此时刘某已被辞退),身为该公司司机的杜某伺机用该套钥匙打开了公司保险箱,窃得公司的空白结算业务申请书一张,并偷盖公司财务印章及公司的法人代表章。尔后杜某指使李某(另案处理)使用假身份证在银行开户,并于20091021日持填写完整的结算业务申请书在银行办理电汇业务,将该公司账户上的92万元人民币汇至李某的账户,并于当天提现,该案被以盗窃罪判处。②上述两案行为人均采用非法在空白金融凭证上填写内容并盗盖相关单位和人员印章(形式要件真实)从银行转走被害人的财物,但案件定性完全不同。对于何为本罪使用行为,盗抢有效金融凭证的定性,及内外勾结使用伪造、变造的金融凭证定性等均有争议,笔者试对本罪有关争议问题进行探讨,以利司法实践定处类似案件。
    一、“伪造、变造的银行结算凭证”和“使用”解析

    融凭证诈骗罪尽管与票据诈骗罪规定在同一个刑法条文中,与票据诈骗罪共用一个法定刑,但其行为对象或称作案工具与票据诈骗罪完全不同,前者只指伪造、变造的金融凭证,而使用作废失效的金融凭证诈骗或冒用真实有效的金融凭证骗取财物不构成金融凭证诈骗罪。后者作案工具既有伪造、变造的金融票据,也有真实有效的金融票据,还包括作废的金融票据。关于伪造、变造金融凭证,《刑法》第194条列明了的有三项:第一是委托收款凭证,第二是汇款凭证,第三是银行存单。学界对以上三项的含义并无争议,有争议的是该条第2款规定的作案工具“其他银行结算凭证”的含义。

       ()“其他银行结算凭证”含义解析

    于我国金融业务发展很快,不断有新的银行结算凭证出现,如上海市银行使用但在中国人民银行的《支付结算办法》中并未规定的贷记凭证是否属本罪的银行结算凭证。另外,因为处于不断改革的我国银行金融机构与非银行金融机构界线并不是那么明确,对于农村信用社、邮政储蓄、属于金融机构的各种基金会是否属于银行类金融机构争议就很大,其使用的结算凭证是否是本罪的凭证?对“其他银行结算凭证”的具体界定有以下几种观点:第一种观点认为,是指刑法所列举的三种凭证之外的实际用于银行或金融机构结算工作的凭证。③第二种观点认为,是指除刑法已经明确列举的可用于银行结算凭证以外的实际用于银行结算活动的一切凭证,包括银行借记卡、贷记凭证、银行特种转账借方传票和贷方传票。④第三种观点认为应对“其他银行结算凭证”作扩张解释,因为按照《中华人民共和国商业银行法》第 2条规定,信用社办理商业银行的有关业务适用本法的有关规定;按该法第94条的规定,邮政企业办理商业银行有关业务适用本法有关规定,故信用社、邮政储蓄具有银行功能,应视为银行类金融机构,其办理商业银行有关业务所使用的凭证也应纳入“其他银行结算凭证”的范围。⑤

    者认为,要准确理解“其他银行结算凭证”的含义,要厘清的一是本罪的结算凭证是否仅限于银行的,二是何为结算凭证。上述第三种观点将本罪的结算凭证扩大到银行类金融机构,由于刑法规定本罪犯罪工具只有银行结算凭证,银行与非银行金融机构有着本质区别,无论从汉语语义还是从实质合理性看,银行结算凭证均不能也不应包括所有金融机构的结算凭证,将所有金融机构的结算凭证均纳入本罪的结算凭证违反罪刑法定原则。第二种观点机械地限定于有银行称呼机构的结算凭证不具有实质合理性,罪刑法定原则并不反对对刑法文义作该词义能容纳的、具有实质合理性的扩大解释。从应然层面看,立法对该罪的犯罪工具规定过于狭窄,应予扩大银行类金融机构结算凭证。银行类金融机构虽不具有银行称呼,但法律允许其办理只有银行才有权从事的业务,故其依法办理银行业务所使用的结算凭证也属于“其他银行结算凭证”,那么,信用社、邮政储蓄的结算凭证属于“其他银行结算凭证”。因为信用社与邮政储蓄是经人民银行允许有权从事存贷款等银行业务,而且信用社和邮政储蓄已逐步转化为银行或正在向银行转化。邮政储蓄银行已于2007320日正式挂牌成立,2012227日,中国邮政储蓄银行发布公告称,经国务院同意,中国邮政储蓄银行有限责任公司于2012121日依法整体变更为中国邮政储蓄银行股份有限公司。近些年我国许多地方的信用社已更名为农村商业银行,未更名的也是依法从事银行业务,属于银行类金融机构。故邮政储蓄、信用社办理银行有关业务所使用的结算凭证纳入“其他银行结算凭证”的范围不违反罪刑法定原则。按国家的法律法规,我国公募或私募的各种基金会向社会或特定人募集资金从事慈善活动或投资活动,无权从事银行的主要业务即存贷款业务,不属于银行类金融机构,甚至不属于金融机构,故使用伪造、变造的各种基金会的结算凭证不构成本罪,根据行为是否扰乱市场秩序以合同诈骗罪或普通诈骗罪定处。

    于银行结算凭证,笔者认为应当具备以下特征:必须是运用于银行结算的凭证;必须是权利凭证,而不是一种记录凭证;必须是一种独立性凭证,而不是附随性凭证。因此,金融票据和银行卡也属银行结算凭证,但由于刑法专门规定了票据诈骗罪和信用卡诈骗罪,故使用伪造、变造的金融票据或银行卡诈骗不构成本罪。综上所述,尽管不属于刑法列明的银行结算凭证,但只要是在经济活动中具有货币给付和资金清算作用,并证明银行或银行类金融机构与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的权利凭证,均属于《刑法》第194条第2款规定的“其他银行结算凭证”。换句话说,“其他银行结算凭证”是指除金融票据、银行卡、刑法列明的银行结算凭证以外的、在经济活动中具有货币给付和资金清算作用、并证明银行或银行类金融机构与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的权利凭证。前述上海市各银行使用但在中国人民银行的《支付结算办法》中并未规定的贷记凭证完全符合银行结算凭证的本质特征,当然属于“其他银行结算凭证”。

       ()伪造、变造的金融凭证解析

    谓伪造、变造的金融凭证?如非银行工作人员在空白的真实银行存单或存折偷盖银行业务印章和金融机构经办人员印章并非法填写了内容是否属于伪造的金融凭证?有权制作的人填写不实的内容或违反规定制作的、形式要件真实的金融凭证是否系伪造的金融凭证?如银行工作人员利用自己掌握的储户信息在空白的银行存单或存折上非法填写的存单或存折是否系伪造的银行存单、存折?对伪造、变造的金融凭证含义的理解直接影响案件是否应定本罪。

    国刑法中伪造类罪名有十几个,散见于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪、危害国防利益罪一章中。刑法理论上存在有形伪造与无形伪造之说:有形伪造是指无制作权限人非法制作文书的行为;无形伪造是指有文书制作权限的人,制作内容违反真实性的行为。⑥有形伪造属于刑法中的伪造并无争议,但无形伪造是否属于刑法中的伪造就有争议:第一种观点认为应采狭义的伪造含义,即不应包括无形伪造;⑦第二种观点认为应采广义的伪造含义,应包括无形伪造;⑧第三种观点认为,在许多情况下,伪造行为往往同时兼备上述有形与无形伪造两种表现形式,同时对有形与无形的具体区分标准,还有不同主张,使得理论研究人为复杂化,因此二者区分并无太大必要。⑨笔者赞成广义伪造的观点,因如采狭义的伪造观点,将会不当缩小伪造类罪名的打击范围,使无形伪造行为无法入罪。伪造行为本质特征一是虚假、二是违法,无形伪造完全符合伪造行为的上述两个本质特征,且无形伪造行为所具有的社会危害性不亚于有形伪造,应纳入犯罪打击。没有任何立法或司法解释将无形伪造排除于刑法中的伪造,既然能为刑法用语的词义所包括,按实质合理性也该入罪,就应将无形伪造扩大进伪造之含义中,故将伪造理解为既包括有形伪造也包括无形伪造,这并不违反罪刑法定原则。

    管按哪种观点,私刻有关单位或有关经办人员印章盖印的金融凭证、在相仿的纸张上填写相仿内容的金融凭证因形式和内容均属虚假,属于伪造的金融凭证无争议。除上述形式到内容均虚假的金融凭证是伪造的金融凭证外,形式上真实、但内容虚假的金融凭证也系伪造的金融凭证。如非银行工作人员在空白的真实银行存单或存折上偷盖银行业务印章和金融机构经办人员印章并非法填写了内容的存单、存折,属伪造的金融凭证;银行工作人员利用自己掌握的储户信息在空白的银行存单、存折上非法填写的存单、存折,也系属伪造的金融凭证,因这些金融凭证尽管形式要件完全真实,但系无制作权人非法制作的或有制作权人违反规定制作且内容是虚假的金融凭证。

    上所述,伪造的金融凭证是指有制作权人或无制作权人比照真实的金融凭证制作形式上相仿的金融凭证,或在真实空白金融凭证上盗盖印章、违法填写或超越权限制作内容虚假的金融凭证。变造的金融凭证是指在真实有效的金融凭证上通过挖补、剪贴、粘接、涂改、覆盖等方法,非法改变数额的金融凭证。与无形伪造也系伪造一样,原真实有效的金融凭证被有权制作人非法改变了数额的也系变造的金融凭证。以此观点衡量前面所述的两个案例,陈某、杜某及杜某之妻刘某均触犯了伪造金融票证罪、金融凭证诈骗罪,属手段牵连犯,应以金融凭证诈骗罪定处。

       ()“使用”行为解析

    融凭证诈骗罪的客观行为是使用伪造、变造的金融凭证骗取财物,何为本罪的使用?纯从汉语语义分析,对本罪的使用可有广义和狭义之分,狭义使用只指用金融凭证直接兑现金融凭证记载的财产权利,如凭此划、转款、支付、抵债等,广义使用除上述直接兑现外还包括用其进行质押、展示以显示其资金实力等间接运用。将伪造或变造的金融凭证冒充是真实的金融凭证进行交付、转让、兑现、抵债等兑现金融凭证所载财产权利的直接使用属于本罪的使用无争议,但间接使用骗财是否属于本罪的使用则有争议。⑩笔者认为,本罪的使用只指直接使用行为,不包括间接使用行为,间接使用时,应根据其行为或其侵犯客体的具体情况构成普通诈骗罪或合同诈骗罪。因为只有将金融凭证进行交付、转让、兑现、抵债来实现凭证所记载的财产权利才会对银行金融结算活动造成侵害;而质押、展示伪造、变造的金融凭证等间接使用行为,并未使该伪造、变造的金融凭证进入金融流转程序,不可能侵害银行或银行类金融机构的结算活动,也就不可能侵犯本罪所保护的主要客体即金融结算管理秩序。故本罪的使用是指将伪造或变造的金融凭证谎称、冒充是真实的金融凭证进行交付、转让、兑现、抵债等既违反国家金融结算制度,又能骗取对价的财产性利益的结算行为。

    二、几种有争议行为的定性

       ()冒用真实有效的金融凭证骗取财物定性

    处所称冒用,是指得到金融凭证行为本身不违法或不属刑法评价行为,如捡拾、代为保管、无因管理、不当得利等得到他人真实有效金融凭证而使用。实践中常发生冒用金融凭证行为,如何定性常起争议。尽管行为人得到他人金融凭证行为不属于刑法评价行为,但行为人明知不属于自己的凭证还冒用获财,主观故意违法而行为,侵犯了他人财产所有权,达到一定数额的应给予刑罚惩处是共识。但刑法规定本罪只有使用伪造、变造的金融凭证,冒用真实有效的金融凭证不能定本罪,对行为人行为定何罪争议很大,从司法实践中案件判处情况看,有定诈骗罪的,(11)也有一审法院定盗窃罪、二审法院定侵占罪的。(12)笔者认为此种情形以普通诈骗罪定处更妥当,理由如下:首先,金融凭证不可能不通过人的操作完全在机器上使用,冒用真实有效金融凭证肯定要从他人处获财,他人尽管不属财产主人,但他人是有权处分被害人财产的,正是因轻信行为人是有权使用人而处分了被害人财物给行为人,对财产主人而言,行为人取财是秘密的,但对处分财物人而言,是因受骗而自愿交付处分财物,属典型的三角诈骗,构成诈骗无争议,(13)定盗窃罪不合法理。其次,从盗窃罪与诈骗罪的本质区别看,盗窃罪是采财产控制人不知的方式秘密窃取财物,诈骗是财产控制人因受骗而自愿处分交付财物,行为人得到财物是否系他人因受骗处分的结果是二罪的本质区别。冒用真实有效金融凭证取财并非采财物控制人不知方式秘密取财,行为人得到财物是财产控制人受骗而自愿处分的结果,不符合盗窃罪的本质特征。再次,普通诈骗罪定罪数额远低于本罪,使用伪造、变造的金融凭证社会危害大于冒用有效凭证行为,危害小的冒用有效凭证定盗窃罪,危害更大的使用伪造、变造的金融凭证行为定本罪,会导致严重的不公。从长远来看,刑法应作出修改,扩大本罪的犯罪对象到非银行金融机构的结算凭证和真实有效的金融凭证,行为方式上增加冒用行为就能解决前述问题。另上述二审法院将冒用代为保管的金融凭证骗取财物定侵占罪也不妥,因行为人尽管触犯了侵占罪,但其冒用获财行为同时也触犯了诈骗罪,刑法评价的是冒用行为,行为人只有一行为,一行为触犯数罪名,系想象竞合犯,应从一重罪定处,故此种冒用应以诈骗罪定处。

       ()盗窃、抢劫、抢夺获得真实有效金融凭证后使用获财行为定性

    面已论述了冒用他人真实有效的金融凭证获取财物时应定性为诈骗罪,如盗窃、抢劫、抢夺或敲诈勒索获得真实有效金融凭证后使用获财如何定性?2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年两高关于盗窃罪解释》)5条规定:“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的,应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额;盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”尽管两高有明确解释,但无论在理论上还是实践上对此问题仍有争议,第一,上述规定可否适用于盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索等行为?第二,真实有效的金融凭证本身就属于财产,还是属于财产性利益(广义财物)?如本身就属于财产,不管行为人是否使用均应按凭证记载的数额认定,取得了凭证就属既遂,行为人之后冒用就系销赃,不存在定数罪问题;如认为属于财产性利益,就存在是按凭证记载数额认定还是按兑现或造成被害人实际损失数额认定的问题,还有既遂标准认定、一罪数罪认定问题等争议。如有学者认为:“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃债权凭证后,向银行工作人员等自然人骗领现金的,应将盗窃罪与诈骗罪(或金融诈骗罪)实行并罚。《刑法修正案()》增加的几种盗窃行为类型已经表明,只要对所有人、占有人具有主观价值,即使其客观上没有经济价值,也可能成为盗窃罪的对象。即使盗窃人后来没有骗领现金,也没有销毁、丢弃债权凭证,也应当认定为盗窃罪。盗窃的对象只是作为有体物的债权凭证,而不包括票面数额。如行为人销毁债权凭证且因之使被害人丧失凭证所载财产权的,如果先前的行为构成盗窃罪,则应与后面的故意毁坏财物罪实行并罚。对于盗窃记名债权凭证后并使用的行为,仅认定为盗窃罪的做法并不妥当。对于这类案件,首先要肯定后面的行为成立诈骗罪(包括票据诈骗罪),然后再判断前行为是否成立盗窃罪,进而决定是否实行数罪并罚。”(14)

    德、日等国刑法将财物罪与利益罪分别规定,故作为财产罪侵犯的对象,财物与财产性利益是相并列的概念,但我国并未规定侵犯财产性利益的犯罪,对于我国侵财犯罪是否包括财产性利益观点不一。(15)笔者认为,既然我国未专门规定利益罪,如不对财物作广义的理解,很不利于对公私财产权的保护,且《刑法》第92条规定明确认可财产性利益也属财产。该条款规定,公民私人所有的财产,除了现金(合法收入和储蓄)、房屋等生活资料、能够以现金计量且能产生财富的生产资料和经营性财产之外,还包括股份、股票、债券等表现为权益的财产。刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的“财产”,除了具有实体表现形式的财物之外,还应当包括财产性利益在内,前述司法解释也是采广义财物的概念,故侵财犯罪一章的财物包括具体财物与财产性利益。所谓财产性利益,有学者认为它指根据人为的法律或者合同,能够让对方向自己进行或者不进行一定支付的权利。(16)还有学者对财产性利益的特征进行了概括:第一,财产性利益的内容必须是财产权本身。第二,财产性利益应限于具有管理可能性、移转可能性的情形。第三,财产性利益必须是客观上具有经济价值的利益。第四,取得利益同时导致他人遭受财产损失的。(17)还有学者指出:财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益。这种利益既可能是永久的利益,也可能是一时的利益;既可能是积极利益,也可能是消极利益。(18)以上界定是从不同角度的概括,均妥当,但具体财物与财产性利益的区别何在?金融凭证属具体的财物还是财产性利益?笔者认为,“财物”指可以直接用货币计算其价值或直接兑现其价值的金钱和实物,被害人失去了具体财物就完全失去对其控制;“财产性利益”则是间接表现为可以用货币计算或要通过某种程序才能兑现其价值的物品和利益,或说要有按法律规定或合同约定让他人支付对价的行为才能使行为人财产增加,被害人丧失了财产性利益并不等于对其完全失控。对行为人来说,对具体财物侵害就会使自己的财物直接积极增加,对财产性利益的侵害则不可能直接增加财物,有可能是该减少未减少(消极增加),或要经另外的行为才能使其财产增加。前者如打车后采暴力拒不付车款,后者如强逼他人打欠条后要以此欠条为据追索了财物才能使行为人财产增加。具体财物与财产性利益的本质区别是:是否可直接以货币计算,该物是否能直接体现财产价值,行为人得到了是否就能完全支配控制。是否为有形体并不是二者的本质区别,如天然气尽管无具体形态,但属财物而非财产性利益。以此衡量,行为人盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索获得真实有效金融凭证后,如不使用并不能直接增加行为人的财产价值,还需行为人冒用行为才能增加其财产价值,被害人丧失金融凭证也不等于就丧失了财物,还可通过挂失等挽回损失,故金融凭证属于财产性利益而非具体财物,或说金融凭证是证明财产权利的有价凭证,其财产性利益的属性和流通性强的特点决定对其侵犯也构成侵财犯罪,但认定其犯罪数额不能直接按凭证记载的数额,其既遂标准也是已使用兑现或使被害人无法挽回损失时。前述学者认为定盗窃罪是因为《刑法修正案()》对盗窃罪未要求数额、盗窃的对象只是作为有体物的债权凭证本身、以盗得的债权凭证兑现若要数罪并罚不当。因被害人只损失一个财产权,一个财产权数额既用于盗窃罪也用于金融诈骗罪或普通诈骗罪,违背刑法一事不能作两次法律评价原则。即使《刑法修正案()》修改盗窃罪后特殊行为的盗窃构成犯罪未要求数额也不能定数罪,因为特殊盗窃行为定罪不要求数额标准不等于既遂也不要求数额标准,更不意味着不要求被害人已失控才为侵财犯罪的既遂标准。行为人即使盗窃、抢劫、抢夺获得金融凭证,被害人并非完全失控,其可通过挂失挽回损失,只有行为人使用行为完成,才属既遂,而既遂就无数罪并罚的道理。金融凭证既然属财产性利益,可以成为侵财犯罪对象,抢劫、抢夺、敲诈勒索金融凭证使用获取财物与盗窃金融凭证使用获取财物除作案手段不同,没有本质区别,故《2013年两高对盗窃罪解释》第5条的规定也适用于其他犯罪手段得到的使用,故对抢劫、抢夺、敲诈勒索、诈骗等获得真实有效金融凭证后使用兑现的应按手段行为定抢劫、抢夺、敲诈勒索、诈骗等罪。

       ()使用作废的金融凭证骗财的定性

    废的金融凭证不能被伪造、变造的金融凭证涵括,按罪刑法定原则要求,使用作废的金融凭证骗财不能定本罪。如行为人在市场交易过程中使用作废的金融凭证骗财扰乱了市场秩序应构成合同诈骗罪,如系日常生活当中使用骗财构成普通诈骗罪。以上使用是指得到作废的金融凭证行为手段不违法,如行为人捡拾明知作废的金融凭证而使用,或受他人委托使用明知是作废的金融凭证。如行为人并不明知是作废的金融凭证而对其盗窃、抢劫、抢夺并使用,属于盗窃、抢劫、抢夺罪的对象,不属金融凭证诈骗罪,二者之间系牵连犯,但不能数罪并罚,应从一重罪定处。如明知是作废的金融凭证而盗窃、抢劫、抢夺并使用,行为人并不触犯盗窃、抢劫、抢夺罪,因作废的金融凭证并不属于具体财物或财产性利益,行为人只是想用其作道具诈骗财物,只应评价后面的诈骗财物行为,当然如在抢劫、盗窃过程中故意伤害他人,则另当别论。

    三、内外勾结共犯认定

    数行为人只属于外部或内部一方共犯使用伪造、变造的金融凭证诈骗认定不存疑义,难点在于无身份的外部人员与金融机构或有关单位内部有身份人员内外勾结使用伪造、变造的金融凭证诈骗时如何定性,是定贪污罪、职务侵占罪的共犯还是金融凭证诈骗罪的共犯?还是有身份人定贪污罪、职务侵占罪,无身份人定金融凭证诈骗罪?这实质上是无身份人与有身份人共同作案时到底定身份犯罪名还是非身份犯罪名的问题。理论上,无身份人指挥、教唆或帮助有身份人实行纯正身份犯之罪时,无身份人构成身份人之罪的共犯无争议,当有身份人与无身份人共同着手实行了刑法规定的具体罪的客观要件行为、且实行行为也利用了有身份人身份时如何定性观点有按身份人构成的罪名定性、(19)按主犯身份性质定性、(20)分别定罪、(21)或是以侵犯的主要客体定性(22)等多种学说或观点。

    者认为,当双方均着手实施了犯罪时,双方均构成了对方共犯罪名,按主犯身份罪名定罪更科学,分别定罪出现不公平的定处结果有因身份受到不平等对待之嫌不可取;以侵犯的主要客体定性,因何为侵犯的主要客体不同人有不同观点也不可取;如一律按有身份人罪名定处又会放纵犯罪。因按刑法相关规定和司法解释,职务侵占罪或贪污罪定罪数额或加重法定刑数额大多要高于无身份人构成的犯罪,假如无身份人是主犯,有身份人是从犯还是按上述司法解释均定有身份人之罪,就有可能双方均不构成犯罪或被定刑罚相对较轻的职务犯罪,这样极不合理。2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 (最高法[法释]15)规定,无身份人与有身份人勾结作案按有身份人构成罪名定性只有在有身份人是主犯时、或有身份者是实行犯时才宜适用。故金融机构工作人员或有关单位工作人员与外部人员勾结利用金融机构工作人员,或有关单位工作人员职务之便骗取财物的,如金融机构工作人员或有关单位工作人员是主犯,均定贪污罪或职务侵占罪;如外部人员是主犯,均定金融凭证诈骗罪。但要注意两点:其一,如果内外勾结作案的定贪污罪或职务侵占罪,要件是金融机构工作人员或有关单位工作人员系实行犯,即取财时利用了职务之便。如金融机构工作人员或有关单位工作人员只利用自己的人脉资源说服相关审核或审批人员,或只利用自己了解内情给外部骗财人员出谋划策,并未利用自己职务之便取财与外部人员勾结作案,则金融机构工作人员或有关单位工作人员均构成金融凭证诈骗罪,而非贪污罪或职务侵占罪。其二,不管定哪个罪的共犯,双方均要形成共同使用伪造、变造的金融凭证骗取财物的犯罪故意,不能仅凭客观上是相互配合作案就定共犯。如金融机构工作人员或有关单位工作人员并未与外部人员形成骗取财物的故意,只是因收受外部人员贿赂后为其提供方便条件的,双方不构成共犯,金融机构工作人员或有关单位工作人员根据主体情况构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪,外部人员构成金融凭证诈骗罪。

    故内外勾结,共同使用伪造、变造的金融凭证,利用金融机构工作人员或有关单位工作人员职务之便取财致相关单位损失财物的,如金融机构工作人员或有关单位工作人员是主犯,视内部人员是国家工作人员还是非国家工作人员而定,双方均构成贪污罪或职务侵占罪。如外部人员是主犯,则双方均构成金融凭证诈骗罪。如金融机构工作人员或有关单位工作人员只是利用自己对各种金融凭证熟悉了解或知情的职务之便,与外部人员勾结,与他人一起伪造、变造金融凭证,他人使用伪造变造的金融凭证但并非在有勾结的内部人员手中获得财物,则不属利用职务之便取财,此时内外人员均只构成伪造、变造金融票证罪和金融凭证诈骗罪的共犯,属于手段牵连犯,从一重罪定处。

    注释:
    吴仁碧,西南政法大学法学院副教授
         ①
    参见赵辉、褚程程:《浅议金融凭证诈骗罪的适用》,载《湖北大学学报(哲学社会科学版)2009年第5期,第102—103页。
         ②
    参见张旭:《盗窃银行结算业务申请书并使用的行为定性》,载《中国检察官(经典案例)2010年第10期,第75页。
         ③
    刘建:《金融刑法学》,中国人民公安大学出版社2008年版,第542页。
         ④
    李永升主编:《金融刑法与金融检察创新研究》,法律出版社2013年版,第49页。
         ⑤
    薛瑞麟主编:《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第382页。
         ⑥
    熊永明:《论刑法中的无形伪造——以文书为视角》,载《法学论坛》2005年第3期,第111页。
         ⑦
    高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释(上卷)》,中国社会科学出版社2005年版,第1253页。
         ⑧
    刘宪权:《伪造、变造金融票证罪疑难问题刑法解析》,载《法学》2008年第2期,第138—145页。同样观点参见董桂武:《伪造金融票证罪的未遂》,载《中国海洋大学学报(社会科学版)2013年第4期,第101页。
         ⑨
    李英伟:《浅析刑法中的伪造罪》,载《佳木斯大学社会科学学报》2012年第5期,第40页。
         ⑩
    具体观点参见王英霞、刘硕:《金融诈骗犯罪司法认定中的若干问题分析——对一则司法考试案例分析及参考答案的几点质疑》,载《兰州教育学院学报》2013 年第10期,第142页;闫明:《简述票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪与普通诈骗罪的区别》,载《法律适用》1999年第10期,第11页;前引,第 1250页。
         (11)
    参见《四川一妇女路拾存折取款被判刑10个月》,载新华网:http://news.163.cos/09/1030/17/5MSVQ6MU000120GU.html,最后访问时间:2014210日。
         (12)
    参见聂绍伟、张昌贵:《用代为保管并知悉密码的他人存折擅自取款如何定性》,载《人民法院报》20121226日第4版。
         (13)
    张明楷:《论三角诈骗》,载《法学研究》2004年第2期,第93页。
         (14)
    张明楷:《盗窃债权凭证后骗取现金、销毁凭证后的行为性质》,载《人民检察》2013年第5期,第14—15页。
         (15)
    具体观点参见杨春洗、杨敦先:《中国刑法论》,北京大学出版社1998年版,第504页;张红昌:《抢劫罪中的财产性利益探究》,载《中国刑事法杂志》2012年第7期,第52页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第873页。
         (16)
    黎宏:《论盗窃财产性利益》,载《清华法学》2013年第6期,第34页。
         (17)
    张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第35页。
         (18)
    王骏:《抢劫、盗窃利益行为探究》,载《中国刑事法杂志》2009年第12期,第11页。
         (19)
    肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第324—326页。
         (20)1985
    年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》规定:内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪 (包括一般共同犯罪和集团犯罪),应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人,应以贪污罪的共犯论处。”2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定体现了同样观点。
         (21)
    李成:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第151页。
         (22)
    高铭暄:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版,第882页。

    出处:《北方法学》2014年第3