• [顾艳阳] “非法占有”≠“非法占为己有”

  • 发布时间: 2015-03-29

  • 非法占有”≠“非法占为己有

    顾艳阳

    刑法第三百八十二条第一款规定:“贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 看似非常明确的规定,但在司法实践中却很难准确把握,特别是对于非法占有的有着不同的认识。现就如何正确理解非法占有谈谈自己的看法。

      笔者在办案中遇到过一个案例:在国家化解农村农村义务教育普九债务期间,村干部利用其负责普九债务的自查核实和债务申报工作的职务便利,伙同学 校教学用房工程承建人,采取虚构债务、伪造欠条等手段,骗取国家普九化债资金40余万元,国家拨付资金后,这些村干部将其全部用于了村集体公益事业。

      该案中的村干部与工程承建人是否构成共同贪污犯罪,很多人认为虽然村干部与工程承建人骗取了国家资金,但全部用于了村集体,没有非法占为己有”,即不符合贪污罪的主观要件,所以不构成贪污罪。

      笔者对于这样的观点不予认同。

    一、非法占为己有不是贪污罪的主观要件

      贪污罪在主观方面必须出自直接故意,并具有非法占有公共财物的目的。此处的非法占有非法占为己有不是同一个概念。非法占有”,是从财产所有权的归属层面来考察的,只要行为人取得公共财产缺乏合法依据,公共财物脱离所有权人而被行为人非法控制,即为非法占有”,既可以是行为人企图将公共财物永久地占为己有,也可以是行为人将公共财物非法获取用作它途,而不要求必须占为己有。

      另外,仅从非法占有的字面含义上也能说明这一问题。非法占有”,指的是占有是非法的,强调的是占有的非法性,而不包括由谁占有、由谁使用的内涵。

      本案中,普九化债资金不论是被村干部个人占有还是被村集体占有,都没有合法依据,都是非法的,这种占有均为非法占有

      将非法占有混同于非法占为己有”,是人为缩小了贪污罪主观要件的含义,不符合罪刑法定原则。

    二、非法占为己有是贪污罪中赃款的去向

      赃款是指违法犯罪行为人通过非法手段获取的财产。在贪污罪中,行为人利用职务上的便利,采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法取得的公共财产即为贪污犯罪中的赃款。

      贪污贿赂犯罪是一种结果犯, 只要采取了侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物,其后果表现为行为人已实际控制财物,就已构成了犯罪既遂,此时,行为人可以对这些赃物作出各种处分,占为己有”,或用于集体事业、公务活动,甚至用于慈善活动等,行为人的这些处分行为是犯罪完成后的独立行为,即赃款的去向问题,与犯罪行为的性质无 关。

    三、相关司法解释对非法占有目的的认定均未要求必须将公共财产占为己有

      如200311月最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》从贪污罪既遂与未遂的认定方面,确定了刑法理论上的控制 说”:“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。……行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。

      同时,该座谈会纪要还从贪污罪与挪用公款罪区别的角度确定了如何判断非法占有的目的。具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的 目的:1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人"携带挪用的公款潜逃的",对其携带挪用的公款部 分,以贪污罪定罪处罚。2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的, 应当以贪污罪定罪处罚。3.行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处 罚。4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

      又如199612,最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,"行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属 于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:()明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大 损失的:1.虚构主体;2.冒用他人名义;3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;4.隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或 者其他结算凭证作为合同履行担保的;5.隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;6.使用其他欺骗手段使对方交付款、 物的。

      另外,2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、200912月最高人民法院 最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释中都有对"以非法占有为目的"认定的规定。

      这些司法解释对是否具有非法占有的目的的规定中,无一例外,都没体现出非法占有必须是占为己有”,且有是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定的明确规定。

      总之,非法占有混同于非法占为己有”,致使许多贪污分子把赃款用于公务当成逃避法律制裁的挡箭牌,法院也经常以赃款为公花销,没有 非法占为己有为由,判决犯罪嫌疑人无罪。这不仅扩大了检察机关查办贪污贿赂犯罪的举证范围与责任,而且是错误适用法律,放纵了犯罪行为,对打击职务犯罪和反腐败斗争产生了不良影响。

      综上所述,笔者认为,只要国家工作人员利用职务上的便利,实施了侵吞、窃取、骗取等手段非法控制了公共财产,不论其将赃款用作何途,占有行为均 是非法的,其行为已构成贪污罪,至于行为人将其控制的公共财产占为己有还是用于公务活动、集体事业等,仅仅是量刑时考虑的情 节。

    (作者单位:河北省阜平县检察院)