• [李振唐/张楚研] 医药购销领域商业贿赂的几个问题

  • 发布时间: 2015-03-29

  • 医药购销领域商业贿赂的几个问题

    李振唐 张楚研

      根据我国刑法等相关法律的规定,可将医药购销领域商业贿赂理解为:医药购销领域的商业贿赂是指在医药购销和医疗卫生服务活动中,经营者在销售或者购买医药产品,或者提供和接受盈利性服务过程中,以争取交易为目的,采用财物或者其他手段贿赂其他单位或个人,或者经营者和其他单位或个人索取或者收受贿赂而违背 职权为他人谋取利益,以及向与医药购销和医疗卫生服务活动有关的国家工作人员介绍贿赂的行为。

    一、现阶段医药购销领域商业贿赂的特点

       1.犯罪手段和方式多样化。医药行业商业贿赂的形式也在逐渐变化,不再局限于现金回扣,而是更加投其所好。如部分高管与旅行社等公司人 员相互勾结,利用召开会议等形式,通过虚增会议规模,假报会议活动等手段,大量套现用于商业贿赂。商业贿赂在医药购销领域的形式有从以往药品、医疗器械生产经营企业或营销人员暗中直接给予医疗卫生机构或医疗卫生机构相关人员现金、实物等财产性贿赂形式,向以考察、学术会议等名义支付有关人员劳务费、咨询费 等财产性贿赂或是子女上学、提供出境旅游等非财产性贿赂形式二者并存的发展趋势。

       2.涉案人员一般级别较高,范围具有广泛性。从行贿和受贿两个层面看,医药购销领域的商业贿赂的涉案人员范围广泛,有作为交易相对方的医疗用品生产商、代理商、销售商以及医疗卫生机构及其工作人员和其他单位或个人,由于满足行贿人经营需求需要一定的权力,故受贿方涉案人员级别普遍较高。

       3.双方利害关系具有一致性,隐蔽性强。医药行业商业贿赂行为的当事双方一般都具有一定的专业知识和法律常识,具有较强的自我保护意识;并且由于双方存在利益的一致性,极易形成攻守同盟;加之医药购销领域的商业贿赂一般都是暗箱操作,且往往借由公开的活动进行掩护,因此具有极高的隐蔽性,故 在司法实践中,证据的发现和收集较为困难。

       4.涉案金额一般较大,且社会危害性大。随着医药市场规模的不断扩大,医药购销领域商业贿赂案件的涉案金额也在不断攀升。近年来,商业贿赂在医药卫生行业泛滥蔓延,药品流通环节越多,药品价格水分越大,造成药价虚高,医疗成为群众的沉重负担,严重破坏了医药市场和医疗服务秩序,直接损害了国家和人民群众的利益,具有极大的社会危害性。

       5.单位涉案、群体性案件多,窝案、串案突出。近年来,一些医疗机构违反国家法律、法规大肆收受各种回扣的案件增多。与此同时,商业贿赂在医药购销领域呈现出群体性发展趋势,并且窝案、串案较为突出。

    二、我国现阶段医药购销领域商业贿赂产生的原因

       1.立法上存在缺陷。就现行法律体系而言,对于商业贿赂行为惩治问题有所涉及的主要是公司法、反不正当竞争法以及刑法等几部法律,均存在如管辖范围过窄、处罚力度过小等不同程度的缺陷。如我国反不正当竞争法第二十二条规定,对于经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品不构成犯 罪的,处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。事实上,经营者通过商业贿赂而赚取的盈利数可能达到数百万甚至更多。法律在商业贿赂犯罪规定的漏洞使得一些灰色地带产生,为商业贿赂的存在形成了一定生存空间,也给商业贿赂的治理带来了许多的难题。

       2.文化滥觞。商业贿赂是经济发展到一定历史阶段的产物。在相当长的时期内,无限度的所谓折扣让利以纷繁复杂的形式大量存在,以至于商 业贿赂形成了当时的商业习惯,也使得商业贿赂成为了医药领域的一种经营习惯而普遍存在。同时,我国正处于由传统社会向现代社会的转型阶段,社会的价值观念、精神信仰和道德准则都在发生着较大的改变。

       3.医生对药品使用话语权的滥用。药品是特殊商品,对于药物的选择和使用需要具有一定的专业知识和能力。因此普通消费者对于药品的选择依赖于专业医生的指导。此种情况下,医生拥有绝对的主导权,为医生与医药代表等行贿者的相互勾结滋生了温床,也造成了大处方及药物滥用。

       4.市场机制不畅。现行医疗体制下,医疗卫生机构的管理、决策、人事、分配等,都还处于计划经济体制下,而药品和医疗器械行业早已置于市场竞争之中。药品生产经营机制不完善导致医药市场秩序混乱,给医疗腐败造成空隙。此外近年来,我国医药工业药品生产领域低水平重复建设愈演愈烈。

       5.卫生体制缺陷,行业监管缺失。以药养医的医疗经费筹集体制导致医药回扣难以断根。由于医疗市场化、医疗补偿机制没有健全,医疗机构一方在缺乏政府财政支持的情况下极有可能利用信息不对称和以药养医的价格补偿机制及患者医疗刚性需求进行需求诱导,也为药品生产经营企业实现在医疗机构药品销售额的最大化提供了最充分的条件和可能。我国实行政府药品定价,而政府的药监、物价等部门对企业生产和经营的各种药品、医用器械的审查核准以及监 管均存在很大漏洞,为回扣的产生提供了空间。

       6.执法不力。首先,职能设置不合理。依照我国法律规定,对于医药购销领域的商业贿赂有调查取证乃至立案查处权力的机关包括工商行政管理部门、卫生行业主管部门、药品监督部门、纪检部门、公安机关、检察院、法院等。因此,在实际情况中,对于某一医药购销领域商业贿赂案件的管辖经常存在一定的 争议。并且由于这些机关存在交叉管理、重复设置的情况,管辖范围和权限没有明确界定,为各机关互相推诿造成了借口,很容易出现执法机关内部牵制,执法不力的现象,从而在客观上不利于对医药购销领域的商业贿赂违法违纪行为的查处。其次是执纪、执法力度不到位。由于医药购销领域商业贿赂存在作案手段多样、犯罪 行为隐蔽等侦办难点,再加上一些行政执法、执纪、司法机关不认真履行职责,存在对一些商业贿赂违法违纪行为姑息迁就的情况。

    三、医药购销领域商业贿赂问题域外经验借鉴

    德国是世界上第一个颁布反不正当竞争法并对商业贿赂进行规定的国家。除反不正当竞争法之外,1997年修订的反腐败法以及德国刑法典等均为 德国反医药购销领域商业贿赂的有效法律依据。上述法律对各种形式的商业贿赂作出了相应规定,并且明确了相应的惩治措施。司法手段成为德国遏制贿赂行为的主要手段,相比于依赖行政手段打击商业贿赂行为,司法手段的有效运用更能够较好的解决管辖问题,排除行政机关的不当干预。

    第一,法律机制。德国打击商业贿赂最重要的手段是依靠严格的反腐败立法和执法力度。第二,反垄断机制。市场竞争是市场经济的基本特征之一,公平竞争的市场秩序是市场经济赖以健康发展的基础之一。然而垄断行为则打破了市场的公平竞争秩序,为了从垄断者手中获得或者向其出售、提供产品、服务,经 营者往往会选择采用商业贿赂等不正当竞争手段。为此,美国采取强力措施对市场进行反垄断。美国经过近百年对于市场垄断行为的大力打击,反垄断已经深入到美国各个行业。第三,舆论监督机制。德国存在公开而严格的舆论监督机制。在这种情况下,任何形式的商业贿赂都很可能被揭发、曝光成为丑闻,无论是行贿者还是 受贿者都会被公之于众而成为社会大众进行道德谴责和被法律制裁的对象。这种舆论监督机制无形中给意图进行商业贿赂犯罪的行为人以心理牵制。第四,公平竞争机制。作为传统欧洲经济强国,德国的市场竞争环境已经相当成熟。在公平的市场竞争机制下,公司经营成功的一项重要指标就是成本控制,而如果进行商业贿赂则 将增加成本支出。

    与我国不同的是,德国实行医药分离,并且德国实行全民医疗保险制度,保险公司支付病人的药费和诊疗费,因此医药产品经销者与医生之间几乎不存在行贿受贿行为,并且保险公司也对此起到了一定的监督作用。德国在治理医药行业商业贿赂问题方面值得我国借鉴。

    (作者单位:西南政法大学)